Обязан ли врач-хирург выходить на вторые смены, если они не указаны в трудовом договоре и графике?

Введение «вторых смен» — это изменение условий трудового договора, требующее Вашего письменного согласия

Режим рабочего времени (время начала и окончания работы, чередование рабочих и нерабочих дней, продолжительность ежедневной работы) для работника, чей график отличается от общих правил, устанавливается трудовым договором. Значит, введение дополнительных выходов 15:00–18:00 меняет именно договорное условие о режиме.

Режим рабочего времени должен предусматривать продолжительность рабочей недели (пятидневная с двумя выходными днями, шестидневная с одним выходным днем, рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику, неполная рабочая неделя), работу с ненормированным рабочим днем для отдельных категорий работников, продолжительность ежедневной работы (смены), в том числе неполного рабочего дня (смены), время начала и окончания работы, время перерывов в работе, число смен в сутки, чередование рабочих и нерабочих дней, которые устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, а для работников, режим рабочего времени которых отличается от общих правил, установленных у данного работодателя, - трудовым договором.
— ч. 1 ст. 100 ТК РФ

Изменение таких условий допускается только по соглашению сторон и в письменной форме — одностороннее «надо выходить» правового значения не имеет.

Изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме.
— ч. 1 ст. 72 ТК РФ

Если работодатель пытается обосновать это «производственной необходимостью», у него есть только один путь — ст. 74 ТК РФ: уведомить Вас письменно не позднее чем за два месяца, указать причины организационного/технологического характера, а при Вашем несогласии — письменно предложить другую работу.

О предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
— ч. 2 ст. 74 ТК РФ

Принудительное введение смен «явочным порядком», без такого уведомления и без Вашего волеизъявления, ни под ст. 72, ни под ст. 74 ТК РФ не подпадает и законных оснований для обязания Вас выходить не создаёт.

Вывод: работодатель не вправе в одностороннем порядке возложить на Вас обязанность выходить во «вторые смены» 15:00–18:00 сверх графика и трудового договора. Поскольку изменение режима работы допускается только по письменному соглашению сторон (ч. 1 ст. 72 ТК РФ), а порядок ст. 74 ТК РФ (двухмесячное уведомление) не соблюдён, требование выходить под угрозой непринятия отказа не порождает у Вас трудовой обязанности.

Квалификация работы: сверхурочная, совмещение или совместительство

Если Вы уже отработали свою смену и Вас оставляют до 18:00 по инициативе работодателя — это работа за пределами установленной для Вас продолжительности рабочего времени, то есть сверхурочная.

Сверхурочная работа - работа, выполняемая работником по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени: ежедневной работы (смены), а при суммированном учете рабочего времени - сверх нормального числа рабочих часов за учетный период.
— абз. 1 ст. 99 ТК РФ

Для сверхурочной работы по общему правилу требуется письменное согласие работника, а привлечение «в других случаях» — ещё и с учётом мнения профсоюза.

В других случаях привлечение к сверхурочной работе допускается с письменного согласия работника и с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
— ч. 5 ст. 99 ТК РФ

Исключение — только «аварийные» основания (ч. 2, 3 ст. 99 ТК РФ: предотвращение катастрофы, аварии, устранение их последствий, чрезвычайное/военное положение). Плановая «вторая смена» дважды в неделю под них не подпадает, поэтому согласие обязательно.

Продолжительность сверхурочной работы не должна превышать для каждого работника 4 часов в течение двух дней подряд и 120 часов в год , за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом .
— ч. 7 ст. 99 ТК РФ

Даже при Вашем согласии закон ограничивает переработку: не более 4 часов за два дня подряд и 120 часов в год. Требование двух трёхчасовых смен в неделю постоянным графиком в эти рамки по году не укладывается и граничит с их превышением.

Альтернативная квалификация: если речь не о работе сверх смены, а о поручении дополнительной работы наряду с основной в течение установленного дня (например, приём в поликлинике), это совмещение/расширение зоны обслуживания (ст. 60.2 ТК РФ), которое возможно только с Вашего письменного согласия и за доплату; от такого поручения Вы вправе отказаться досрочно, предупредив письменно за три рабочих дня.

С письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату (статья 151 настоящего Кодекса).
— ч. 1 ст. 60.2 ТК РФ

Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель - досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня.
— ч. 4 ст. 60.2 ТК РФ

Третий вариант — оформление как отдельной работы по совместительству: по общему правилу такая работа выполняется в свободное от основной работы время и требует отдельного трудового договора.

Работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство).
— ч. 1 ст. 60.1 ТК РФ

При этом продолжительность работы по совместительству ограничена — не более 4 часов в день и половины месячной нормы.

Продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников.
— ч. 1 ст. 284 ТК РФ

Вывод: чем бы это ни называли, любая из трёх форм требует Вашего письменного согласия и дополнительной оплаты. Без согласия и без оформления это работа, которую Вы вправе не выполнять.

Специальный статус медработника: сокращённая норма рабочего времени и режим отдыха

Как медицинский работник Вы относитесь к лицам с сокращённой продолжительностью рабочего времени — не более 39 часов в неделю, а по отдельным должностям/специальностям норма ещё ниже и определяется Правительством РФ. Это означает, что «вторая смена» накладывается на уже сокращённый недельный норматив, а не на обычные 40 часов, и нарушает его быстрее.

Для медицинских работников устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени не более 39 часов в неделю. В зависимости от должности и (или) специальности продолжительность рабочего времени медицинских работников определяется Правительством Российской Федерации.
— абз. 1 ст. 350 ТК РФ

Кроме того, любая переработка не должна ухудшать Ваше право на время отдыха. После суточной смены и дежурств добавленные выходы дополнительно сокращают междусменный отдых, а недельный непрерывный отдых не может быть менее 42 часов.

Продолжительность еженедельного непрерывного отдыха не может быть менее 42 часов , за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом .
— ст. 110 ТК РФ

Вывод: с учётом сокращённой нормы для медработников (ст. 350 ТК РФ) и требований к продолжительности отдыха (ст. 110 ТК РФ) введение обязательных «вторых смен» напрямую задевает установленные законом гарантии по рабочему времени и отдыху. Это дополнительный самостоятельный аргумент для отказа, помимо отсутствия Вашего согласия.

Право отказа и защита от принуждения (самозащита, принудительный труд)

Вы вправе отказаться от работы, не предусмотренной трудовым договором. Это не «саботаж», а законная форма самозащиты: достаточно письменно известить работодателя (или непосредственного руководителя), и на время отказа за Вами сохраняются все трудовые права.

В целях самозащиты трудовых прав работник, известив работодателя или своего непосредственного руководителя либо иного представителя работодателя в письменной форме, может отказаться от выполнения работы, не предусмотренной трудовым договором, а также отказаться от выполнения работы, которая непосредственно угрожает его жизни и здоровью, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами. На время отказа от указанной работы за работником сохраняются все права, предусмотренные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права.
— ч. 1 ст. 379 ТК РФ

Принуждение к работе, от выполнения которой работник имеет право отказаться, под угрозой наказания (взыскания, неблагоприятных последствий) квалифицируется как принудительный труд, запрещённый законом.

К принудительному труду также относится работа, которую работник вынужден выполнять под угрозой применения какого-либо наказания (насильственного воздействия), в то время как в соответствии с настоящим Кодексом или иными федеральными законами он имеет право отказаться от ее выполнения, в том числе в связи с:
— ч. 3 ст. 4 ТК РФ

Оформляйте отказ письменно: заявление (уведомление) в двух экземплярах с отметкой о получении либо заказным письмом с описью — это доказательство того, что Вы действовали правомерно, а не «отказались работать». Если работодатель попытается привлечь Вас к дисциплинарной ответственности за невыход в срок, не установленный договором и графиком, это будет оспоримо: привлечение за невыполнение работы, не входящей в Ваши обязанности, незаконно.

Вывод: Вы имеете полное право отказаться от «вторых смен». Отсутствие Вашего письменного согласия и отсутствие оформления (сверхурочная/совмещение/совместительство) — достаточное основание. Отказ нужно оформить письменно (ч. 1 ст. 379 ТК РФ), чтобы защитить себя от дисциплинарного давления.

Оплата, если к работе всё же привлекли, и ответственность работодателя

Если Вы фактически работали «вторые смены», эта работа подлежит повышенной оплате как сверхурочная: первые два часа — не менее чем в полуторном размере, последующие — не менее чем в двойном (с учётом компенсационных и стимулирующих выплат). По Вашему желанию повышенная оплата может быть заменена дополнительным временем отдыха, но не менее отработанного сверхурочно.

Сверхурочная работа оплачивается исходя из размера заработной платы, установленного в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда, включая компенсационные и стимулирующие выплаты, за первые два часа работы не менее чем в полуторном размере, за последующие часы - не менее чем в двойном размере.
— ч. 1 ст. 152 ТК РФ

За нарушение трудового законодательства (в том числе незаконное принуждение к переработке, невыплату сверхурочных) работодатель несёт административную ответственность по ст. 5.27 КоАП РФ: предупреждение или штраф на должностных лиц от 1 000 до 5 000 руб., на юридических лиц — от 30 000 до 50 000 руб.

Нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, если иное не предусмотрено частями 3, 4 и 6 настоящей статьи и статьей 5.27 1 настоящего Кодекса, - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.
— ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ

Если сверхурочные не оплачены в срок — это самостоятельное нарушение с иным размером ответственности по ч. 6 ст. 5.27 КоАП РФ: штраф на должностных лиц от 10 000 до 20 000 руб., на юридических лиц — от 30 000 до 50 000 руб.

влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.
— ч. 6 ст. 5.27 КоАП РФ

Невыплаченную сумму Вы вправе взыскать через комиссию по трудовым спорам или суд, дополнительно заявив о процентах за задержку (ст. 236 ТК РФ) и компенсации морального вреда (ст. 237 ТК РФ). Срок обращения в суд по индивидуальному трудовому спору — три месяца со дня, когда Вы узнали или должны были узнать о нарушении права.

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении
— ч. 1 ст. 392 ТК РФ

Вывод: если «вторые смены» уже состоялись, требуйте их оплаты как сверхурочной (полуторный/двойной размер, ст. 152 ТК РФ); при отказе оплатить — жалоба в государственную инспекцию труда или прокуратуру (влечёт ст. 5.27 КоАП РФ) и иск в суд с процентами по ст. 236 и моральным вредом по ст. 237 ТК РФ, срок — 3 месяца (ст. 392 ТК РФ).

Риск дисциплинарной ответственности за отказ и порядок оспаривания

Дисциплинарное взыскание возможно только за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на работника. Раз «вторые смены» не закреплены ни в трудовом договоре, ни в графике и не оформлены ни как сверхурочная работа, ни как совмещение, обязанность выходить в них на Вас не возложена — значит, состава дисциплинарного проступка за отказ нет.

За совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: 1) замечание; 2) выговор; 3) увольнение по соответствующим основаниям. Федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине (часть пятая статьи 189 настоящего Кодекса) для отдельных категорий работников могут быть предусмотрены также и другие дисциплинарные взыскания. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ) К дисциплинарным взысканиям, в частности, относится увольнение работника по основаниям, предусмотренным пунктами 5, 6, 9 или 10 части первой статьи 81, пунктом 1 статьи 336 или статьей 348 11 настоящего Кодекса, а также пунктом 7, 7 1 или 8 части первой статьи 81 настоящего Кодекса в случаях, когда виновные действия, дающие основания для утраты доверия, либо соответственно аморальный проступок совершены работником по месту работы и в связи с исполнением им трудовых обязанностей. (В редакции федеральных законов от 30.06.2006 № 90-ФЗ, от 28.02.2008 № 13-ФЗ, от 03.12.2012 № 231-ФЗ ) Не допускается применение дисциплинарных взысканий, не предусмотренных федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине. (Дополнение частью - Федеральный закон от 30.06.2006 № 90-ФЗ) При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.
— ч. 1 ст. 192 ТК РФ

Даже если работодатель всё же попытается применить взыскание, его можно оспорить в государственную инспекцию труда и (или) в органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров (комиссию по трудовым спорам, суд).

Дисциплинарное взыскание может быть обжаловано работником в государственную инспекцию труда и (или) органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров. (В редакции Федерального закона от 30.06.2006 № 90-ФЗ)
— ч. 7 ст. 193 ТК РФ

Вывод: привлечь Вас к дисциплинарной ответственности за отказ от не предусмотренных договором «вторых смен» нельзя, поскольку сам проступок отсутствует. Если взыскание всё же наложат — оно обжалуется в ГИТ или суд; письменное уведомление об отказе (по ст. 379 ТК РФ) будет ключевым доказательством правомерности Вашего поведения.

Денежные последствия: проценты за задержку и компенсация морального вреда

Если сверхурочные смены не оплачены в установленный срок, работодатель обязан выплатить их с процентами (денежной компенсацией) не ниже 1/150 ключевой ставки ЦБ РФ за каждый день задержки — причём обязанность возникает независимо от его вины.

При нарушении работодателем установленного срока соответственно выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и (или) других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не ниже одной сто пятидесятой действующей в это время ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от начисленных, но не выплаченных в срок сумм и (или) не начисленных своевременно сумм в случае, если вступившим в законную силу решением суда было признано право работника на получение неначисленных сумм, за каждый день задержки начиная со дня, следующего за днем, в который эти суммы должны были быть выплачены при своевременном их начислении в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом, трудовым договором, по день фактического расчета включительно. При неполной выплате в установленный срок заработной платы и (или) других выплат, причитающихся работнику, размер процентов (денежной компенсации) исчисляется из фактически не выплаченных в срок сумм.
— ч. 1 ст. 236 ТК РФ

Дополнительно Вы вправе требовать компенсации морального вреда за неправомерные действия работодателя (принуждение к работе, невыплату); при споре размер определяет суд.

Моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.
— ст. 237 ТК РФ

Вывод: помимо самой суммы сверхурочных, взыскиваются проценты по ст. 236 ТК РФ (не ниже 1/150 ключевой ставки за каждый день просрочки, без учёта вины работодателя) и компенсация морального вреда по ст. 237 ТК РФ. Всё это заявляется вместе в одном иске (или через КТС); срок обращения — 3 месяца по ст. 392 ТК РФ.