Повысился на работе с окладом в два раза больше, но уже почти год получаю зарплату как раньше из-за постоянных командировок, которые оплачивают по среднему старому заработку. Правомерно ли это и как оспорить?

В рассматриваемой ситуации произошло изменение существенных условий трудового договора: работник был переведён на вышестоящую должность с увеличением должностного оклада. Однако фактически его ежемесячный доход остался на прежнем уровне из-за того, что работодатель оплачивает время нахождения в командировках исходя из среднего заработка, рассчитанного за период до повышения оклада. При этом работник почти непрерывно (в течение почти года) направляется в длительные командировки, что приводит к замещению обычной работы командировками, а расчёт среднего заработка при таком графике не «смещается» в сторону учёта нового оклада.

Юридически значимыми являются несколько аспектов.

Во-первых, правоотношения, связанные с оплатой труда: работник имеет право на получение заработной платы в размере, установленном трудовым договором и дополнительным соглашением. Оплата времени командировки производится на основе среднего заработка, который рассчитывается по особым правилам. При этом работодатель ссылается на порядок расчёта среднего заработка (Постановление Правительства РФ № 922), который предусматривает, что средний заработок исчисляется за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в котором за работником сохраняется средняя заработная плата (в данном случае — перед каждой командировкой). Если повышение оклада произошло после расчётного периода или в его пределах, механизм корректировки среднего заработка (пункт 16 Положения) применяется только в особых случаях, а именно — когда повышение произошло в организации в целом (или в структурном подразделении) и затронуло всех работников. В данной ситуации повышение оклада было индивидуальным (в связи с повышением должности), поэтому правила о повышении среднего заработка на коэффициент, предусмотренные пунктом 16, не применяются.

Во-вторых, существенное значение имеет длящийся характер командировок: работник фактически не выполняет трудовую функцию по месту постоянной работы, а находится в поездках, которые носят периодический и продолжительный характер. Если такие поездки становятся основным содержанием работы, возникает вопрос о квалификации характера работы как разъездного. При разъездном характере работы применяются иные правила оплаты — не средний заработок, а выплата надбавок за разъездной характер, а также сохраняется право на получение полного должностного оклада. Однако формально работодатель продолжает называть поездки командировками, что даёт ему возможность применять механизм среднего заработка.

В-третьих, ключевое противоречие заключается в том, что работодатель использует расчётный период, который охватывает время до повышения оклада, при этом с момента повышения прошло уже почти 12 месяцев. Формально, если бы работник не находился в командировках, его средний заработок для отпуска или больничного постепенно начал бы учитывать новый оклад (по мере того, как месяц за месяцем он входил бы в расчётный период). Однако в ситуации, когда работник постоянно в командировках, он не получает обычную заработную плату, и его средний заработок за каждый новый месяц командировки рассчитывается из одного и того же «старого» периода (12 месяцев до первого дня очередной командировки). Это создаёт замкнутый круг: пока работник постоянно находится в командировках, расчётный период не может «сместиться» на месяцы с новым окладом, так как в эти месяцы он получал средний заработок (а не обычную зарплату), и эти суммы не приравниваются к «заработной плате» для расчёта среднего заработка.

Таким образом, правовая квалификация ситуации включает в себя:

• нарушение права на оплату труда в размере, установленном трудовым договором;
• возможное злоупотребление правом со стороны работодателя, который использует длительные и непрерывные командировки для минимизации своих расходов, избегая реального повышения зарплаты;
• спорный вопрос о квалификации поездок — являются ли они командировками или носят признаки разъездного характера работы;
• формальное соответствие действий работодателя букве закона о расчёте среднего заработка при условии, что повышение оклада было индивидуальным и в организации не было общего повышения зарплаты.

В силу статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации расчет среднего заработка – в том числе для оплаты командировок – производится исходя из фактически начисленной заработной платы и отработанного времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду сохранения среднего заработка. Применение этой нормы к вашей ситуации означает следующее: для каждой последующей командировки расчетный период должен смещаться. Поскольку с момента повышения оклада прошло почти 12 месяцев, на текущий момент расчетный период для очередной командировки уже включает месяцы, в которых действовал новый оклад (100 000 руб.), а не только период до повышения. Если вы в этих месяцах фактически работали (даже в командировках, получая средний заработок), то начисленный вам средний за те командировки в расчет не принимается, но сам новый оклад за время между командировками или за дни, когда вы не были в командировке, должен был быть учтен. Работодатель, рассчитывая средний заработок по периоду, в котором оклад был ниже, нарушает прямой предписание статьи 139: он исходит из заработка за устаревшие 12 месяцев, а не за актуальные перед каждой поездкой. Более того, если повышение произошло в пределах расчетного периода или непосредственно перед его началом, правила исчисления среднего (в частности, Постановление Правительства №922, на которое ссылается работодатель) требуют применения повышающего коэффициента. Отказ от такого пересчета приводит к искусственному занижению среднего, что не соответствует статье 139.

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст.139

Работодатель неправомерно рассчитывает средний заработок для оплаты командировок из одного и того же устаревшего периода до повышения оклада, игнорируя прямой запрет статьи 139 ТК РФ на использование неактуального расчетного периода. Поскольку с момента повышения прошло почти 12 месяцев, для каждой последующей командировки расчетный период обязан постепенно смещаться и включать месяцы, в которых действовал повышенный оклад, а периоды с сохранением среднего заработка должны исключаться из расчета. Постоянное направление в длительные командировки при фактическом сохранении оплаты на старом уровне является злоупотреблением правом со стороны работодателя и нарушает ваше право на получение заработной платы в размере, установленном дополнительным соглашением.

Рекомендуемые действия

• Письменно запросите у работодателя развернутый помесячный расчет среднего заработка за каждую командировку, начиная с момента повышения оклада, с указанием расчетного периода, учитываемых выплат и исключаемых периодов.
• Направьте работодателю заказным письмом с уведомлением письменную претензию с требованием произвести перерасчет среднего заработка в соответствии со статьей 139 ТК РФ, исходя из актуальных 12 месяцев перед каждой поездкой, и выплатить образовавшуюся разницу.
• Параллельно обратитесь в государственную инспекцию труда по месту нахождения работодателя с жалобой на систематическую недоплату и неправильное исчисление среднего заработка.
• Подготовьте и подайте в районный суд исковое заявление о взыскании недоплаченных сумм, признании расчетов незаконными, а также об установлении факта разъездного характера работы, если командировки стали основным содержанием трудовой функции.
• Зафиксируйте общий период и интенсивность поездок: соберите все приказы о командировках, табели учета рабочего времени, расчетные листки, подтверждающие систематическое получение пониженной оплаты.

Документы и доказательства

• Трудовой договор и дополнительное соглашение с окладом 100 000 рублей, приказ о повышении в должности.
• Приказы о направлении в командировку за весь спорный период (с датами и сроками).
• Табели учета рабочего времени, отражающие дни нахождения в командировках и дни фактической работы с новым окладом.
• Расчётные листки за каждый месяц, показывающие начисление среднего заработка вместо оклада или наряду с ним.
• Справка-расчет, выданная бухгалтерией, и ваш письменный запрос о ее предоставлении.
• Письменная претензия к работодателю и ответ на нее (при наличии).
• Локальные нормативные акты, регулирующие оплату труда и командировки (коллективный договор, положение об оплате труда, положение о командировках), если они существуют.

Сроки и риски

• По спорам об оплате труда установлен трехмесячный срок исковой давности с момента, когда вы узнали или должны были узнать о нарушении (статья 392 ТК РФ). Течение срока начинается по каждой выплате отдельно.
• Существует риск отказа во взыскании недоплат за ранние периоды, предшествующие трем месяцам до дня подачи иска, поэтому обратитесь в суд незамедлительно и требуйте восстановления пропущенных сроков при наличии уважительных причин.
• Риск квалификации сложившейся практики как соответствующей формальным требованиям Постановления Правительства № 922 без учета злоупотребления правом, что потребует активного доказывания вашей позиции.

Когда нужен адвокат

• Поскольку необходимо доказывать смещение расчетного периода, исключение «командировочных» периодов и, возможно, переквалификацию работы в разъездную, без специальных знаний справиться сложно.
• Адвокат поможет правильно рассчитать размер недоплаченных сумм с применением актуальных правил исчисления среднего заработка и подготовить обоснованный иск.
• Рекомендуется привлечь адвоката уже на этапе составления претензии, чтобы она содержала юридически грамотные требования и ссылки на нормы права, что может побудить работодателя урегулировать спор без суда.