В рассматриваемой ситуации произошло изменение существенных условий трудового договора: работник был переведён на вышестоящую должность с увеличением должностного оклада. Однако фактически его ежемесячный доход остался на прежнем уровне из-за того, что работодатель оплачивает время нахождения в командировках исходя из среднего заработка, рассчитанного за период до повышения оклада. При этом работник почти непрерывно (в течение почти года) направляется в длительные командировки, что приводит к замещению обычной работы командировками, а расчёт среднего заработка при таком графике не «смещается» в сторону учёта нового оклада.
Юридически значимыми являются несколько аспектов.
Во-первых, правоотношения, связанные с оплатой труда: работник имеет право на получение заработной платы в размере, установленном трудовым договором и дополнительным соглашением. Оплата времени командировки производится на основе среднего заработка, который рассчитывается по особым правилам. При этом работодатель ссылается на порядок расчёта среднего заработка (Постановление Правительства РФ № 922), который предусматривает, что средний заработок исчисляется за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в котором за работником сохраняется средняя заработная плата (в данном случае — перед каждой командировкой). Если повышение оклада произошло после расчётного периода или в его пределах, механизм корректировки среднего заработка (пункт 16 Положения) применяется только в особых случаях, а именно — когда повышение произошло в организации в целом (или в структурном подразделении) и затронуло всех работников. В данной ситуации повышение оклада было индивидуальным (в связи с повышением должности), поэтому правила о повышении среднего заработка на коэффициент, предусмотренные пунктом 16, не применяются.
Во-вторых, существенное значение имеет длящийся характер командировок: работник фактически не выполняет трудовую функцию по месту постоянной работы, а находится в поездках, которые носят периодический и продолжительный характер. Если такие поездки становятся основным содержанием работы, возникает вопрос о квалификации характера работы как разъездного. При разъездном характере работы применяются иные правила оплаты — не средний заработок, а выплата надбавок за разъездной характер, а также сохраняется право на получение полного должностного оклада. Однако формально работодатель продолжает называть поездки командировками, что даёт ему возможность применять механизм среднего заработка.
В-третьих, ключевое противоречие заключается в том, что работодатель использует расчётный период, который охватывает время до повышения оклада, при этом с момента повышения прошло уже почти 12 месяцев. Формально, если бы работник не находился в командировках, его средний заработок для отпуска или больничного постепенно начал бы учитывать новый оклад (по мере того, как месяц за месяцем он входил бы в расчётный период). Однако в ситуации, когда работник постоянно в командировках, он не получает обычную заработную плату, и его средний заработок за каждый новый месяц командировки рассчитывается из одного и того же «старого» периода (12 месяцев до первого дня очередной командировки). Это создаёт замкнутый круг: пока работник постоянно находится в командировках, расчётный период не может «сместиться» на месяцы с новым окладом, так как в эти месяцы он получал средний заработок (а не обычную зарплату), и эти суммы не приравниваются к «заработной плате» для расчёта среднего заработка.
Таким образом, правовая квалификация ситуации включает в себя:
- нарушение права на оплату труда в размере, установленном трудовым договором;
- возможное злоупотребление правом со стороны работодателя, который использует длительные и непрерывные командировки для минимизации своих расходов, избегая реального повышения зарплаты;
- спорный вопрос о квалификации поездок — являются ли они командировками или носят признаки разъездного характера работы;
- формальное соответствие действий работодателя букве закона о расчёте среднего заработка при условии, что повышение оклада было индивидуальным и в организации не было общего повышения зарплаты.
В силу статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации расчет среднего заработка – в том числе для оплаты командировок – производится исходя из фактически начисленной заработной платы и отработанного времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду сохранения среднего заработка. Применение этой нормы к вашей ситуации означает следующее: для каждой последующей командировки расчетный период должен смещаться. Поскольку с момента повышения оклада прошло почти 12 месяцев, на текущий момент расчетный период для очередной командировки уже включает месяцы, в которых действовал новый оклад (100 000 руб.), а не только период до повышения. Если вы в этих месяцах фактически работали (даже в командировках, получая средний заработок), то начисленный вам средний за те командировки в расчет не принимается, но сам новый оклад за время между командировками или за дни, когда вы не были в командировке, должен был быть учтен. Работодатель, рассчитывая средний заработок по периоду, в котором оклад был ниже, нарушает прямой предписание статьи 139: он исходит из заработка за устаревшие 12 месяцев, а не за актуальные перед каждой поездкой. Более того, если повышение произошло в пределах расчетного периода или непосредственно перед его началом, правила исчисления среднего (в частности, Постановление Правительства №922, на которое ссылается работодатель) требуют применения повышающего коэффициента. Отказ от такого пересчета приводит к искусственному занижению среднего, что не соответствует статье 139.
Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст.139
Статья 167 ТК РФ гарантирует сохранение за работником среднего заработка на время командировки. Однако эта норма не устанавливает метод расчета – она лишь указывает, что выплата должна производиться в размере среднего, рассчитанного по правилам трудового законодательства. Если, как в вашем случае, средний заработок оказывается существенно ниже установленного трудовым договором оклада именно из-за неправильного определения расчетного периода (без учета повышения и без смещения периода), то гарантия, предусмотренная статьей 167, фактически не соблюдается. Вы получаете не средний заработок в его законном понимании, а произвольно заниженную сумму. Следовательно, работодатель нарушает и эту статью, поскольку не обеспечивает вам сохранение того среднего заработка, который должен быть исчислен в соответствии со статьей 139 и подзаконными актами.
При направлении работника в служебную командировку ему гарантируются сохранение места работы (должности) и среднего заработка, а также возмещение расходов, связанных со служебной командировкой.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст.167
Статья 168 ТК РФ регулирует возмещение командировочных расходов (проезд, жилье, суточные) и не содержит правил расчета среднего заработка. В вашей ситуации спора об этих расходах нет – суть в оплате самого времени командировки. Поэтому данная норма не дает обоснования действиям работодателя, а лишь подтверждает, что вопрос расчета среднего лежит за её пределами. На нее главбух ссылаться не может, так как она не применима к существу претензии.
Статья 168 ТК РФ устанавливает обязанность работодателя возмещать расходы, связанные со служебной командировкой, включая расходы по проезду, найму жилого помещения, суточные и иные расходы. Однако данная статья не регулирует порядок расчета среднего заработка за время командировки, который определяется Постановлением Правительства РФ № 922. Таким образом, статья 168 ТК РФ не содержит норм, непосредственно отвечающих на вопросы о расчете среднего заработка, но устанавливает общую обязанность возмещения командировочных расходов.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст.168
Особого внимания заслуживает статья 168.1 ТК РФ, которая устанавливает правила для работников, чья постоянная работа осуществляется в пути или имеет разъездной характер. Фактически вы находитесь в командировках почти непрерывно в течение года, что по своей сути приближает характер вашей работы к разъездному. Если бы ваша работа была признана разъездной, оплата производилась бы не по среднему заработку, а по установленному окладу с возможными надбавками (за разъезды). Поскольку работодатель не оформил такой характер работы, но фактически использует вас в режиме постоянных командировок, он не вправе извлекать преимущество из такого положения, оплачивая меньше оклада. Вы можете требовать либо признания работы разъездной и пересчета оплаты по окладу, либо соблюдения правил расчета среднего с учетом повышения. Ссылка работодателя на нормы о среднем заработке при таком фактическом режиме может быть признана злоупотреблением правом.
Статья 168.1 ТК РФ регулирует возмещение расходов при служебных поездках работников, постоянная работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер. Она устанавливает, что размеры и порядок возмещения расходов, а также перечень работ, профессий, должностей этих работников устанавливаются коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами или трудовым договором. Это может быть полезно для вопроса о разъездном характере работы.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст.168.1
Наконец, статья 391 ТК РФ прямо предусматривает возможность судебной защиты по спорам, связанным с оплатой труда, в том числе с выплатой разницы в заработной плате при выполнении нижеоплачиваемой работы. Ваша ситуация подпадает под это основание: вы фактически получаете заработок ниже установленного оклада из-за неправильного расчета среднего. Статья 392 ТК РФ устанавливает срок для обращения в суд – три месяца со дня, когда вы узнали или должны были узнать о нарушении. Учитывая, что работодатель выплачивает заниженные суммы каждый месяц, рекомендуется не затягивать с обращением, так как срок исчисляется отдельно по каждой выплате. Вы вправе подать иск о взыскании недоплаченной разницы между средним заработком, рассчитанным по закону (с учетом повышения и правильного расчетного периода), и фактически выплаченными суммами.
Статья 391 ТК РФ устанавливает, что в судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям работника, в том числе об оплате за время вынужденного прогула либо о выплате разницы в заработной плате за время выполнения нижеоплачиваемой работы, а также о неправомерных действиях (бездействии) работодателя. Это указывает на возможность судебной защиты работника в случае спора об оплате командировок.
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст.391
Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки или со дня предоставления работнику в связи с его увольнением сведений о трудовой деятельности
— Трудовой кодекс Российской Федерации, ст.392
