Отказ от договора и возврат неотработанного аванса
Квалификация правоотношений: установка забора для личных нужд гражданина лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, — это договор бытового подряда.
По договору бытового подряда подрядчик, осуществляющий соответствующую предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работу. 2. Договор бытового подряда является публичным договором (статья 426). 3. К отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними.
— п. 1, 3 ст. 730 ГК РФ
Поскольку исполнитель нарушил срок окончания работы (просрочка уже 45 дней), у вас возникло прямо предусмотренное законом право отказаться от исполнения договора:
Если исполнитель нарушил сроки выполнения работы (оказания услуги) - сроки начала и (или) окончания выполнения работы (оказания услуги) и (или) промежуточные сроки выполнения работы (оказания услуги) или во время выполнения работы (оказания услуги) стало очевидным, что она не будет выполнена в срок, потребитель по своему выбору вправе: (В редакции федеральных законов от 17.12.1999 № 212-ФЗ; от 25.10.2007 № 234-ФЗ) назначить исполнителю новый срок; (В редакции Федерального закона от 17.12.1999 № 212-ФЗ) поручить выполнение работы (оказание услуги) третьим лицам за разумную цену или выполнить ее своими силами и потребовать от исполнителя возмещения понесенных расходов; потребовать уменьшения цены за выполнение работы (оказание услуги); отказаться от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги).
— п. 1 ст. 28 Закона РФ «О защите прав потребителей»
Здесь критично, что работа не принята вами по акту: по факту выполнено ~40% (столбы и часть листа), но единый результат «установленный забор» вам не сдан и не принят. Отсюда прямое следствие — исполнитель не вправе удерживать аванс в счёт уже произведённых затрат:
При отказе от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги) исполнитель не вправе требовать возмещения своих затрат, произведенных в процессе выполнения работы (оказания услуги), а также платы за выполненную работу (оказанную услугу), за исключением случая, если потребитель принял выполненную работу (оказанную услугу).
— п. 4 ст. 28 Закона РФ «О защите прав потребителей»
Это же правило продублировано в специальной норме ГК о бытовом подряде, которая прямо связывает возврат с тем, что работа не сдана:
Заказчик вправе в любое время до сдачи ему работы отказаться от исполнения договора бытового подряда, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до уведомления об отказе от исполнения договора, и возместив подрядчику расходы, произведенные до этого момента в целях исполнения договора, если они не входят в указанную часть цены работы. Условия договора, лишающие заказчика этого права, ничтожны.
— п. 2 ст. 731 ГК РФ
Нарушение срока начала/темпа работ даёт и самостоятельное основание отказа по п. 2 ст. 715 ГК (работа велась настолько медленно, что окончание её в срок стало явно невозможным):
Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
— п. 2 ст. 715 ГК РФ
Применение к вашему делу: поскольку конечный срок нарушен, а результат работ не передан и не принят, вы вправе в одностороннем порядке отказаться от договора и потребовать возврата неотработанной части аванса. Аванс 90 000 руб. является предоплатой за работу, которая в полном объёме не выполнена, поэтому после отказа от договора он становится неосновательным обогащением исполнителя:
Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.
— п. 1 ст. 1102 ГК РФ
{Вывод: вы вправе расторгнуть (отказаться от исполнения) договора из-за нарушения срока и требовать возврата аванса; при этом исполнитель не вправе удерживать оплату за невыполненную и не принятую вами часть работ — возврату подлежит сумма, приходящаяся на невыполненный объём (ориентировочно 60% от 90 000 руб. аванса, т.е. в пределах 54 000 руб., но точный расчёт — по данным о цене выполненных этапов).**}
Неустойка за просрочку при отсутствии условия в договоре
Отсутствие в договоре условия о неустойке ничего не меняет: закон устанавливает законную неустойку, которая применяется независимо от договора.
В случае нарушения установленных сроков выполнения работы (оказания услуги) или назначенных потребителем на основании пункта 1 настоящей статьи новых сроков исполнитель уплачивает потребителю за каждый день (час, если срок определен в часах) просрочки неустойку (пеню) в размере трех процентов цены выполнения работы (оказания услуги), а если цена выполнения работы (оказания услуги) договором о выполнении работ (оказании услуг) не определена - общей цены заказа. Договором о выполнении работ (оказании услуг) между потребителем и исполнителем может быть установлен более высокий размер неустойки (пени).
— абз. 1 п. 5 ст. 28 Закона РФ «О защите прав потребителей»
Из этой нормы следует правило о базе расчёта: если цена выполнения работы договором не определена — применяется общая цена заказа. В вашем договоре указана только общая сумма 180 000 руб. и срок, отдельных цен этапов (видов работ) нет. Значит, неустойка считается от общей цены заказа: ставка 3% в день от 180 000 руб. = 5 400 руб./день.
Условия начисления и потолок:
Неустойка (пеня) за нарушение сроков окончания выполнения работы (оказания услуги), ее этапа взыскивается за каждый день (час, если срок определен в часах) просрочки вплоть до окончания выполнения работы (оказания услуги), ее этапа или предъявления потребителем требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи.
— абз. 3 п. 5 ст. 28 Закона РФ «О защите прав потребителей»
Сумма взысканной потребителем неустойки (пени) не может превышать цену отдельного вида выполнения работы (оказания услуги) или общую цену заказа, если цена выполнения отдельного вида работы (оказания услуги) не определена договором о выполнении работы (оказании услуги).
— абз. 4 п. 5 ст. 28 Закона РФ «О защите прав потребителей»
Это означает два важных ограничения: (1) неустойка за просрочку окончания начисляется только до момента предъявления вами требования об отказе (п. 1 ст. 28) — после направления требования об отказе от договора начисляется уже другая неустойка по п. 3 ст. 31 за неисполнение требования о возврате денег в 10-дневный срок; (2) общая сумма неустойки не может превысить цену отдельного вида работы, а если она не определена договором — общую цену заказа (180 000 руб.).
Расчёт за 45 дней просрочки: 5 400 руб. × 45 дней = 243 000 руб. Эта сумма превышает потолок, поэтому взыскать можно максимум 180 000 руб. (общая цена заказа). Формула: 3% × 180 000 руб. × число дней просрочки (по дату предъявления требования об отказе), но не более 180 000 руб.
За неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по договору об оказании услуг (выполнении работ) исполнитель несет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации и договором.
— п. 21 Правил бытового обслуживания населения № 1514
Вывод: неустойка считается по закону (п. 5 ст. 28 ЗоЗПП) — 3% от общей цены заказа (180 000 руб.) за каждый день просрочки; за 45 дней это 243 000 руб., но взысканию подлежит не более 180 000 руб. (потолок — общая цена заказа). Отсутствие договорного условия о неустойке не лишает вас этого права.**
Обязательна ли досудебная претензия и можно ли сразу в суд
Законом «О защите прав потребителей» предварительный досудебный порядок урегулирования по таким требованиям не установлен, то есть формально можно сразу обратиться в суд. Однако возврат денег и неустойку практически всегда выгоднее оформить через письменную претензию, потому что её подача «включает» трёхступенчатую систему санкций:
- срок удовлетворения требований — 10 дней со дня предъявления:
Требования потребителя об уменьшении цены за выполненную работу (оказанную услугу), о возмещении расходов по устранению недостатков выполненной работы (оказанной услуги) своими силами или третьими лицами, а также о возврате уплаченной за работу (услугу) денежной суммы и возмещении убытков, причиненных в связи с отказом от исполнения договора, предусмотренные пунктом 1 статьи 28 и пунктами 1 и 4 статьи 29 настоящего Закона, подлежат удовлетворению в десятидневный срок со дня предъявления соответствующего требования.
— п. 1 ст. 31 Закона РФ «О защите прав потребителей»
- за каждый день просрочки свыше этого срока начисляется дополнительная неустойка:
За нарушение предусмотренных настоящей статьей сроков удовлетворения отдельных требований потребителя исполнитель уплачивает потребителю за каждый день просрочки неустойку (пеню), размер и порядок исчисления которой определяются в соответствии с пунктом 5 статьи 28 настоящего Закона.
— п. 3 ст. 31 Закона РФ «О защите прав потребителей»
- при отказе добровольно удовлетворить требования и обращении в суд взыскивается штраф 50% от присуждённой суммы:
При удовлетворении судом требований потребителя, установленных законом, суд взыскивает с изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя штраф в размере пятьдесят процентов от суммы, присужденной судом в пользу потребителя.
— п. 6 ст. 13 Закона РФ «О защите прав потребителей»
Таким образом, претензия не обязательна для допуска в суд, но её отсутствие (или отсутствие надлежащей фиксации вручения) лишает вас второй ветки неустойки (п. 3 ст. 31) и создаёт риск, что суд не увидит «несоблюдения добровольного порядка» для штрафа 50%. Претензию нужно направить заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении либо вручить под подпись (п. 1 ст. 165.1 ГК о юридически значимых сообщениях). Рекомендуется сначала претензия, а при её неудовлетворении в 10-дневный срок — иск.
Вывод: сразу в суд идти можно (досудебный порядок законом не обязателен), но настоятельно рекомендуется сначала написать и вручить претензию — это даст дополнительную неустойку по п. 3 ст. 31 и штраф 50% по п. 6 ст. 13 ЗоЗПП.**
Возражение исполнителя «деньги потрачены на материалы»
Заявление о том, что аванс потрачен на материалы, само по себе не лишает вас права на возврат. При отказе от договора из-за нарушения срока (ст. 28 ЗоЗПП) работает правило: исполнитель не вправе требовать возмещения затрат, произведённых в процессе работы, если работа не принята потребителем:
При отказе от исполнения договора о выполнении работы (оказании услуги) исполнитель не вправе требовать возмещения своих затрат, произведенных в процессе выполнения работы (оказания услуги), а также платы за выполненную работу (оказанную услугу), за исключением случая, если потребитель принял выполненную работу (оказанную услугу).
— п. 4 ст. 28 Закона РФ «О защите прав потребителей»
Иной баланс заложен только в ст. 32 ЗоЗПП (отказ потребителя без вины исполнителя), где потребитель оплачивает «фактически понесённые расходы»:
Потребитель вправе отказаться от исполнения договора о выполнении работ (оказании услуг) в любое время при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов, связанных с исполнением обязательств по данному договору.
— ст. 32 Закона РФ «О защите прав потребителей»
Но в вашем случае отказ вызван виновным нарушением срока самим исполнителем, поэтому применяется ст. 28 (а не ст. 32), и бремя доказывания расходов лежит на исполнителе. Кроме того, даже в рамках ст. 32 «потраченные на материалы» деньги — это расходы, которые исполнитель обязан подтвердить документально (счета, накладные, спецификации) и доказать, что они относятся именно к вашему договору и что материалы вам переданы в составе результата работ. Голословное «деньги уже потрачены» доказательством не является.
Важный нюанс — материал: по п. 4 Правил № 1514 договор должен содержать «точное наименование, описание и цена материалов», а материалы, закупленные исполнителем, до приёмки результата остаются его собственностью (ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором). Поэтому фактически выполненные ~40% работ (столбы, часть листа) — это либо принятый вами результат (тогда их стоимость удерживается), либо, при отказе до приёмки, стоимость подтверждённых и переданных материалов/работ может быть зачтена — но только в документированном размере.
Вывод: ссылка на «деньги потрачены на материалы» не освобождает исполнителя от возврата неотработанного аванса. При отказе по ст. 28 (нарушение срока) исполнитель вообще не вправе требовать возмещения затрат по не принятой работе; даже по ст. 32 он обязан документально подтвердить фактически понесённые расходы, и они зачитываются лишь в части, доказанной и приходящейся на переданный вам результат.**
Судьба уже выполненных работ, доказательства, суд и органы
Судьба частичного результата. Поставленные столбы и прикрученная часть листа — это часть результата, которую при отказе от договора нужно соотнести с суммой возврата. По п. 2 ст. 731 ГК вы обязаны оплатить «часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до уведомления об отказе» — но только если эта часть соответствует качеству и фактически принята:
Заказчик вправе в любое время до сдачи ему работы отказаться от исполнения договора бытового подряда, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до уведомления об отказе от исполнения договора, и возместив подрядчику расходы, произведенные до этого момента в целях исполнения договора, если они не входят в указанную часть цены работы. Условия договора, лишающие заказчика этого права, ничтожны.
— п. 2 ст. 731 ГК РФ
Сумму возврата корректно считать так: 90 000 (аванс) минус документально подтверждённая стоимость фактически выполненных и соответствующих договору работ. Если акт приёмки не составлялся, бремя доказывания объёма и стоимости выполненных работ лежит на исполнителе (он должен подтвердить актами, накладными).
Фиксация фактов. Нарушение срока и объём невыполненных работ фиксируются:
- договором с датой исполнения заказа (обязательный реквизит по п. 4 и п. 9 Правил № 1514):
Исполнитель обязан оказать услугу (выполнить работу) в сроки, предусмотренные договором об оказании услуг (выполнении работ). В указанном договоре делается отметка о фактической дате оказания услуги (выполнения работы).
— п. 9 Правил бытового обслуживания населения № 1514
- актом/иным документом приёмки с описанием недостатков, если приёмка производилась:
Потребитель обязан в порядке и сроки, которые предусмотрены договором об оказании услуг (выполнении работ), с участием исполнителя осмотреть и принять выполненную работу (ее результат). При обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе потребитель должен заявить об этом исполнителю. Указанные недостатки должны быть описаны в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку.
— п. 12 Правил бытового обслуживания населения № 1514
- перепиской (мессенджеры, SMS), где исполнитель признаёт просрочку и обещает доделать; фото/видео объекта; документами об оплате.
Подсудность и пошлина. Иск можно подать по вашему выбору — по месту жительства истца, месту заключения/исполнения договора или месту нахождения исполнителя:
Иски о защите прав потребителей могут быть предъявлены по выбору истца в суд по месту: нахождения организации, а если ответчиком является индивидуальный предприниматель, - его жительства; жительства или пребывания истца; заключения или исполнения договора. Если иск к организации вытекает из деятельности ее филиала или представительства, он может быть предъявлен в суд по месту нахождения ее филиала или представительства. (Пункт в редакции Федерального закона от 21.12.2004 № 171-ФЗ) 3. Потребители, иные истцы по искам, связанным с нарушением прав потребителей, освобождаются от уплаты государственной пошлины в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
— п. 2, 3 ст. 17 Закона РФ «О защите прав потребителей»
Иски о защите прав потребителей могут быть предъявлены также в суд по месту жительства или месту пребывания истца либо по месту заключения или месту исполнения договора
— ч. 7 ст. 29 ГПК РФ
Если цена иска не превышает 100 000 руб. — дело подсудно мировому судье, выше — районному суду:
по имущественным спорам, возникающим в сфере защиты прав потребителей, при цене иска, не превышающей ста тысяч рублей. (Часть в редакции Федерального закона от 28.11.2018 № 451-ФЗ ) 2. Федеральными законами к подсудности мировых судей могут быть отнесены и другие дела. 3. При объединении нескольких связанных между собой требований, изменении предмета иска или предъявлении встречного иска, если новые требования становятся подсудными районному суду, а другие остаются подсудными мировому судье, все требования подлежат рассмотрению в районном суде. В этом случае, если подсудность дела изменилась в ходе его рассмотрения у мирового судьи, мировой судья выносит определение о передаче дела в районный суд и передает дело на рассмотрение в районный суд. 4. Споры между мировым судьей и районным судом о подсудности не допускаются.
— п. 5 ч. 1 ст. 23 ГПК РФ
От госпошлины по иску о защите прав потребителей вы освобождены.
Потребители, иные истцы по искам, связанным с нарушением прав потребителей, освобождаются от уплаты государственной пошлины в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. (В редакции Федерального закона от 18.07.2011 № 242-ФЗ) ГЛАВА II. ЗАЩИТА ПРАВ ПОТРЕБИТЕЛЕЙ ПРИ ПРОДАЖЕ ТОВАРОВ ПОТРЕБИТЕЛЯМ
— п. 3 ст. 17 Закона РФ «О защите прав потребителей» (освобождение от госпошлины)
Компенсация и штраф. Дополнительно в иск можно включить компенсацию морального вреда (ст. 15 ЗоЗПП) и штраф 50% (п. 6 ст. 13 ЗоЗПП), а также убытки сверх неустойки (п. 2 ст. 13 ЗоЗПП).
Моральный вред, причиненный потребителю вследствие нарушения изготовителем (исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) прав потребителя, предусмотренных законами и правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты прав потребителей, подлежит компенсации причинителем вреда при наличии его вины. Размер компенсации морального вреда определяется судом и не зависит от размера возмещения имущественного вреда.
— ст. 15 Закона РФ «О защите прав потребителей»
Внесудебные механизмы. Контроль за соблюдением Правил № 1514 осуществляет Роспотребнадзор, туда можно подать жалобу параллельно с иском. Уголовно-правовая квалификация (мошенничество, ст. 159 УК) возможна лишь при наличии признаков заведомого умысла на хищение — при обычной ситуации «взяли аванс, частично работали, сорвали сроки» спор остаётся гражданско-правовым.
Вывод: обращаться нужно в суд по месту вашего жительства либо заключения/исполнения договора (мировой судья при цене иска до 100 000 руб., иначе районный суд), без уплаты госпошлины; в иск включаются возврат неотработанного аванса, неустойка, убытки, моральный вред и штраф 50%. Внесудебно — жалоба в Роспотребнадзор.**
